Por: Carlos Rivera Paz . Resumen Latinoamericano 16 de junio de 2026.
Durante las décadas de los años 80 y 90 la justicia militar fue un instrumento fundamental para garantizar la impunidad de los crímenes contra los derechos humanos y de los perpetradores. Ante el inicio de procesos penales en el Poder Judicial la justicia militar, muy presta, planteó contiendas de competencia para que crímenes horrendos cometidos por militares sean juzgados en los tribunales castrenses.
Ese mecanismo tuvo, durante esos años, la complicidad de la Corte Suprema de Justicia que, de manera reiterada, argumentó que casos de graves violaciones a los derechos humanos, constituían delitos de función militar habilitando el juzgamiento por jueces militares. Sería recién hacia noviembre de 2004[1] que la misma Corte Suprema de Justicia estableció -como precedente vinculante- que los crímenes horrendos contra la vida, la integridad o libertad de las personas perpetradas por efectivos militares en actividad solo corresponde que sean investigados y juzgados por la justicia ordinaria y en ninguna circunstancia por la justicia militar.
Posteriormente la justicia militar tuvo una difícil adecuación constitucional hasta la promulgación del decreto legislativo N° 1094, el Código Penal Militar Policial, a inicios de setiembre de 2010, en el que inclusive se definió el llamado delito de función[2]. Durante más de dos décadas no ha existido controversia alguna sobre las competencias de la justicia castrense.
Pero desde el año 2024 el congreso de la república -a instancias de Fuerza Popular y Renovación Popular- ha establecido un nuevo marco legal a favor de la impunidad de crímenes cometidos por efectivos de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional. Así, tenemos, la ley 32107, de prescripción de crímenes de lesa humanidad, y la ley 32419, de amnistía para graves violaciones a los derechos humanos.
A esto le podemos sumar el proyecto de ley -también impulsado desde el fujimorismo- que propone la exoneración de responsabilidad penal de los efectivos de la Policía Nacional del Perú que hayan participado en la contención de protestas sociales y que hayan hecho uso de sus armas de fuego, el cual parecía más una amnistía encubierta. Como también el más reciente proyecto de ley con el que se pretende tipificar e incorporar en el código penal los delitos de lesa humanidad, estableciendo en el texto legal un estándar probatorio sumamente exigente, destinado claramente a que la mayor cantidad de hechos no alcancen esa calificación de derecho internacional.
- El proyecto de ley aprobado por el congreso.
En estas circunstancias el congreso acaba de aprobar un proyecto de ley bajo el título de “Ley que modifica el código penal militar policial, decreto legislativo 1094 y el nuevo código procesal penal, decreto legislativo 957 para precisar el delito de función, fortalecer la función militar policial y establecer sanciones a militares y policías que participen en bandas u organizaciones criminales”.
El análisis de las disposiciones del proyecto aprobado determina que estamos ante una norma inconstitucional.
- Las modificaciones sobre el delito de función.
El debate que la Corte Suprema de Justicia cerró el año 2004 ayudó, de manera determinante, a contar con una definición del delito de función, estableciendo que estaremos frente a un delito de función cuando la conducta de un militar o policía en actividad afecte o ponga en riesgo la actuación de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional en cumplimiento de sus funciones constitucionales[3]. Ya el año 2000 la Corte Interamericana de Derechos Humanos había establecido que “…en un Estado democrático de derecho la jurisdicción penal militar ha de tener un alcance restrictivo y excepcional y estar encaminada a la protección de intereses jurídicos especiales, vinculados con las funciones que la ley asigna a las fuerzas armadas”[4]. Bajo esos criterios jurisprudenciales los casos de delitos que protegen bienes jurídicos individuales como el homicidio, asesinato, lesiones, violación sexual, tortura o desaparición forzada, constitutivos de violaciones a los derechos humanos están absolutamente excluidas de la competencia de la justicia militar.
El proyecto aprobado por el congreso postula una modificación en el artículo II del Título Preliminar del Código Penal Militar Policial, en el que se define el delito de función. La propuesta legislativa aprobada dice lo siguiente:
“Artículo II.- Delito de función El delito de función es toda conducta ilícita por acción u omisión, cometida por un militar en acciones militares o un policía en situación de actividad, en acción de armas, en acto del servicio, consecuencia del servicio o con ocasión de él, y que atenta contra bienes jurídicos vinculados con la existencia, organización, operatividad o funciones de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional.
Para el personal de las Fuerzas Armadas se considera delito de función toda conducta ilícita que se cometa durante acciones militares para el mantenimiento o restablecimiento del orden interno y en el cumplimiento de otras funciones legalmente establecidas, en el marco de un estado de emergencia.
En el caso del personal de la Policía Nacional se considera delito de función toda conducta ilícita que comete en el cumplimiento de su finalidad fundamental, en sus funciones y atribuciones de prevención e investigación del delito, de control de identidad, de inteligencia, de fiscalizar el cumplimiento de las normas de tránsito, de seguridad personal, domiciliaria y de instalaciones, de vigilancia y control de fronteras, de practicar y emitir peritajes oficiales de criminalística y otras establecidas en sus leyes y reglamentos, en el marco de un estado de emergencia.
En la exposición de motivos lo que alegan los legisladores es que la definición de delito de función “…resulta insuficiente para abordar conductas que sean por omisión o en el marco de los estados de emergencia, que comprometan gravemente el cumplimiento de los fines constitucionales asignados a las fuerzas del orden” [página 50 del proyecto].
Agregando que “…El ejercicio de la función policial y militar implica un deber positivo de actuar para garantizar, mantener y restablecer el orden interno y la seguridad ciudadana, así como la independencia, soberanía e integridad territorial; por ello, policías y militares que omiten deliberadamente cumplir sus obligaciones para cometer actos ilícitos, generan riesgos equivalentes a los producidos por acciones ilícitas. Esta ampliación se sustenta en el concepto de posición de garante, que obliga a los policías y militares a prevenir daños derivados de su inacción, y en la necesidad de tipificar expresamente la omisión como modalidad típica en los delitos funcionales, evitando vacíos normativos que favorezcan la impunidad” [pág. 51 del proyecto].
En los estados de emergencia, el proyecto señala que, “…existe un acrecentamiento de atribuciones de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional quienes deben actuar subordinados al orden constitucional, y con ello también los riesgos de abuso o desviación funcional; por tanto, es necesario que el marco penal se adapte a esta nueva realidad funcional. La ampliación de la definición de delitos de función en contextos de estado de emergencia busca incorporar aquellas conductas que, aprovechando el ejercicio de funciones excepcionales, vulneran derechos fundamentales, obstaculizan el restablecimiento del orden constitucional o favorecen intereses ilícitos, ya que responde a la necesidad de reforzar la responsabilidad penal funcional en escenarios de alta sensibilidad institucional.” [pág. 58 del proyecto].
Debemos presentar varias observaciones al texto del proyecto de ley.
La primera es que en la actualidad en el derecho penal no es posible sostener que la definición de un determinado hecho delictivo solo comprenda hechos delictivos cometido por acción y no por omisión por el agente delictivo. Por lo que la incorporación al artículo II del Título Preliminar del texto “…por acción o por omisión…” en realidad termina siendo una simple declaración sin sustento técnico que no podría tener una condición de elemento constitutivo de un determinado hecho delictivo.
La segunda es que resulta un tanto contradictorio que los legisladores se hayan preocupado por incorporar en la definición del delito la omisión como forma de cometer delitos de función y levanten sobre ello una línea de argumentación, pero en el segundo párrafo que incorporan al artículo II establecen que en el caso de las fuerzas armadas “…se considera delito de función toda conducta ilícita que se cometa durante acciones militares para el mantenimiento o restablecimiento del orden interno y en el cumplimiento de otras funciones legalmente establecidas, en el marco de un estado de emergencia”.
Ciertamente la redacción del texto no es la mejor, porque pareciera que en este supuesto se superponen las acciones militares ante todo y, por lo tanto, por delitos cometidos por acción del personal militar. Lo mismo debemos decir respecto del segundo párrafo que se incorpora al mismo artículo II del Título Preliminar para definir los delitos de función del personal policial.
Pero, más allá de la redacción debemos entender que el objetivo de la incorporación de estos nuevos supuestos es establecer la comisión de delitos de función es situaciones de estados de emergencia.
¿Pero, podríamos considerar que bajo lo estados de emergencia el personal militar y policial no podía cometer delitos y, por lo tanto, resultaba necesario que se incorpore una modificación en el texto legal para que esa posibilidad legal esté debidamente habilitada? De ninguna manera. De hecho, lamentablemente existen demasiados antecedentes históricos ocurridos en las décadas de los años 80 y 90, relacionados directamente a la comisión de crímenes contra los derechos humanos.
Pero también existen antecedentes mucho más recientes, como los hechos delictivos que el Ministerio Público ha imputado, tanto a policías como a militares, como consecuencia de su intervención sobre las protestas sociales de 2022 y 2023, en los cuales la tesis de imputación de la fiscalía sobre los jefes policiales y militares ha sido que su responsabilidad se sostiene en una comisión por omisión. Esto quiere decir, que la fiscalía les ha imputado que dejaron que hacer algo que debían hacer.
En los casos de los asesinatos perpetrados por efectivos de la Policía Nacional en Andahuaylas, Juliaca, Pichanaki, Cusco y Lima y por efectivos militares en Ayacucho el Ministerio Público ha presentado imputaciones contra los jefes policiales y militares señalando la existencia de responsabilidades penales en condición de autores por la comisión por omisión del delito de homicidio calificado.
Desde mi particular punto de vista el proyecto apunta en la dirección de ese tipo de situaciones para considerar que esa intervención delictiva de los jefes militares o policiales en crímenes, calificados como violaciones a los derechos humanos, a partir de la vigencia de esta nueva ley serán considerados como delitos de función y, por lo tanto, serán de competencia de la justicia militar.
- Las modificaciones al Título Preliminar del Código Procesal Penal.
Bajo una técnica legislativa completamente equivocada el proyecto incorpora una modificación en el artículo III del Título Preliminar del código procesal penal en los siguientes términos:
“Artículo III. Interdicción de la persecución penal múltiple. – Nadie podrá ser procesado, ni sancionado más de una vez por un mismo hecho, siempre que se trate del mismo sujeto y fundamento. Este principio rige para las sanciones penales y administrativas. El derecho penal tiene preeminencia sobre el derecho administrativo.
No podrán seguirse en ningún caso procesos penales en la jurisdicción ordinaria y la militar policial a la vez en contra de ningún militar o policía, cuando los hechos y sujetos investigados y/o procesados sean los mismos.”
Es evidente que el artículo III del Título Preliminar regula la prohibición de la persecución penal múltiple, estableciendo los requisitos para determinar su existencia. Pero el párrafo que el proyecto incorpora en realidad aborda un asunto diferente como es el presupuesto procesal de una contienda de competencia, es decir, el juzgamiento de una persona por un mismo hecho es dos fueros judiciales diferentes, como la justicia común y la justicia militar.
- La modificación de las atribuciones de la Corte Suprema de Justicia en las contiendas de competencia.
Otra de las normas que el proyecto apuesta a modificar es la referida a las atribuciones de la Corte Suprema de Justicia en la dirimencia de las contiendas de competencia. Al respecto, efectivamente, el artículo 26° inciso 5 del código procesal penal establece que cuando se presenta una contienda de competencia entre el fuero común y el fuero militar le corresponde a la Suprema Corte dirimir a cuál de los fueros le corresponde continuar con el juzgamiento del caso. La modificatoria establece lo siguiente:
5. Resolver las cuestiones de competencia previstas en la Ley, y entre la jurisdicción ordinaria y la militar; no pudiéndose disponer en ningún caso que se sigan los procesos penales en ambas jurisdicciones a la vez, cuando los hechos y sujetos Investigados y/o procesados sean los mismos; debiendo preferir en su resolución a la jurisdicción militar policial cuando se trate de delitos cometidos por personal de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú en situación de actividad, en el cumplimiento de su función, en acciones militares, en acto del servicio, consecuencia del servicio o con ocasión de él, o acción de armas y que atenten contra bienes jurídicos vinculados con la existencia, organización, operatividad o funciones de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional.
Si bien la propuesta legislativa mantiene como atribución de la Corte Suprema dirimir las contiendas de competencia incorpora en dicho inciso de la norma procesal una disposición en la que establece que la Suprema Corte las resolverá “…debiendo preferir en su resolución a la jurisdicción militar policial cuando se trate de delitos cometidos por personal de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú…”
Esta disposición legal solo puede ser interpretada como una grave violación a la independencia de la función jurisdiccional consagrada en el artículo 139° de la Constitución Política. Estamos, pues, ante una disposición inconstitucional, ya que la norma legal -es decir, el congreso- pretende establecer -sin sustento legal o constitucional alguno- el deber de un tribunal de justicia de la Suprema Corte, con el evidente objetivo de favorecer a militares y policías para que sean juzgados en el fuero militar.
Con esta norma legal se pretende direccionar las sentencias de la Corte Suprema en la dirimencia de las contiendas de competencia, con lo cual esa atribución legal queda casi vaciada de contenido.
El único antecedente que podemos encontrar de una disposición de esta naturaleza es la ley N° 26291, promulgada en febrero de 1994 por el congreso controlado por el fujimorismo, para cambiar el sentido de la dirimencia de la Corte Suprema en el caso La Cantuta, con la cual efectivamente se favoreció que dicho caso sea juzgado por la justicia militar.
- La aberrante Disposición Complementaria.
El proyecto aprobado por el congreso contiene una disposición complementaria que debemos ubicarla simplemente fuera de la legalidad, por el nivel aberrante de vulneraciones a los principios esenciales del debido proceso y a la independencia del Poder Judicial. La mencionada disposición señala lo siguiente:
ÚNICA. A pedido de parte o del Juez Militar Policial competente, en los casos en que no exista sentencia firme o consentida dictada en última instancia, los jueces y órganos jurisdiccionales penales competentes de la jurisdicción ordinaria, previa solicitud de información al fuero militar policial y constatación de la existencia de un proceso penal que se venga siguiendo y/o se haya seguido en la jurisdicción militar policial por los mismos hechos y sujetos; dispondrá el archivamiento definitivo de la investigación preparatoria o proceso penal en trámite en un término no mayor de treinta días hábiles de realizado el requerimiento, sin necesidad de audiencia previa y en decisión inimpugnable; dejando sin efecto cualquier sentencia condenatoria que no tenga la condición de cosa juzgada, procediendo a la anulación de los antecedentes policiales, penales y judiciales, que se hayan podido generar; así como, se deja sin efecto cualquier medida de coerción personal y real que se hubiera dictado en contra de los procesados, no procede el pago de la reparación civil que se haya podido disponer.
Esta norma no solo es tremendamente confusa, sino que contiene disposiciones legalmente improcedentes, tales como “…a pedido de parte o del juez militar policial […] los jueces y órganos jurisdiccionales penales de jurisdicción ordinaria […] dispondrá el archivamiento definitivo de la investigación preparatoria o proceso penal en trámite […] sin necesidad de audiencia y en decisión inimpugnable…”
Es improcedente porque si estamos bajo el supuesto de una contienda de competencia entre dos fueros en ninguna circunstancia corresponde que la justicia ordinaria disponga el archivamiento de la investigación. La única decisión que resulta relevante es la que debe emitir la Suprema Corte de Justicia determinando qué fuero es el competente. Y también es improcedente porque el juez militar no tiene ninguna facultad o atribución legal para presentar pedidos ante el juez penal ordinario.
De igual manera esta disposición es violatoria de derechos constitucionales, ya que desconoce y vulnera el derecho a la defensa y al debido proceso al establecer que la decisión que dice debe emitir el juez penal es “…sin audiencia previa y en decisión inimpugnable…” Esta disposición es inconstitucional.
También esta disposición establece un procedimiento tan inexistente como ilegal cuando señala que se debe dejar “…sin efecto cualquier sentencia condenatoria que no tenga la condición de cosa juzgada, procediendo a la anulación de los antecedentes policiales […] así como se deja sin efecto cualquier medida de coerción personal…” Esta disposición afecta también la independencia del Poder Judicial y, consecuentemente igualmente resulta inconstitucional, ya que ninguna sentencia -aún cuando no esté firme- puede anulada por una simple disposición legal. Lo mismo se puede decir respecto de la anulación de las medidas de coerción personal y de la improcedencia del pago de la reparación civil. En esta disposición el legislador ha decidido reemplazar al juez del Poder Judicial.
Lima, 15 de junio de 2026
[1] Resolución de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia en la Contienda de Competencia promovida por la Vocalía de Instrucción del Consejo Supremo de Justicia Militar contra el Segundo Juzgado Penal de Coronel Portillo. Competencia 18 – 2004. Caso del asesinato de Indalecio Pomatanta Albarrán.
[2] Artículo II del Título Preliminar: El delito de función es toda conducta ilícita cometida por un militar o un policía en situación de actividad, en acto del servicio o con ocasión de él, y que atenta contra bienes jurídicos vinculados con la existencia, organización, operatividad o funciones de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional.
[3] Defensoría del Pueblo, ¿Quién juzga qué? Justicia Militar Vs Justicia Ordinaria. Lima, 2003, página 49.
[4] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Durand y Ugarte Vs Perú, Sentencia del 16 de agosto de 2000, párrafo 117.
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